A muy escasos meses de la entrada en vigor de la L.O 1/2025 de 3 de enero, de medidas de “eficiencia” procesal que afectan al servicio público de justicia, que en el tema que ahora nos ocupa, viene a establecer en nuestro ordenamiento jurídico un nuevo requisito de procedibilidad, podemos observar ya los siguientes fenómenos: una proliferación enorme de entidades que ofrecen formación online en los llamados medios adecuados de solución de conflictos, especialmente en materia de mediación, una resistencia- por otra parte esperada- a su natural implantación, desde diversos colectivos, incluidos sorprendentemente relevantes sectores de la abogacía española, y una afloración sorprendente de “profesionales”.
Todo ello en un entorno socio-cultural y jurídico, como el español, hiperjudicializado, en el que, pese al esfuerzo institucional, profesional y académico sostenido desde hace décadas, jamás logró implantarse una cultura de resolución de conflictos extrajudicial, para desesperación de Jueces, Fiscales, Abogados, y Justiciables, perpetuando sistemáticamente, seguro de forma involuntaria o inconsciente, esa consideración de súbditos de un poder del Estado frente al de ciudadanos al que estábamos llamados desde siempre.
La LO 1/2025, es de hecho fruto y refrito de una pésima transposición normativa de una Directiva europea, para cuya efectividad España tuvo que ser sancionada.
Es lo cierto que cuando hablamos de Conflictología, nos viene aquella imagen de intervención en un conflicto o crisis de gran dimensión o repercusión, social, empresarial, o incluso internacional. Pero no es así. El conflicto es en sí mismo sustancial y esencial en el ser humano, que como ser gregario, vive ,de y en el encuentro con los demás; de donde surge eso que llamamos presencia de intereses aparentemente contrapuestos o excluyentes, que se manifiestan o expresan de forma conflictual y cuyo origen, sin lugar a dudas, se encuentra en percepciones subjetivas de la realidad, sean estas individuales o colectivas, grupales, sociales, nacionales o internacionales, y basadas en una ausencia- deliberada o no – de comunicación y por lo tanto en la ignorancia o error sobre los elementos que componen eso que llamamos conflicto, y que quizás salvo en los de puro contenido económico, tienen mayoritariamente un trasfondo identitario polarizado, desde cuya posición unos ven a los otros como enemigos opuestos de forma absoluta a la realización de sus intereses, o directamente como inferiores, hombres/mujeres, padres/hijos, vecinos de una comunidad/ vecinos de la otra, vecinos de un municipio/vecinos del otro, nacionales/extranjeros, europeos/no europeos, católicos/no católicos, ricos/pobres, etc, cuya manifestación patológica es la aparición de violencia, cultural, estructural o directa ( véase J. Galtung).
Por ello, la mediación, como los demás MASC, es en cuanto que intervención directa en lo relacional, esencialmente jurídica, ( aunque no apropiable por parte de los profesionales conocedores del derecho positivo) pero multidisciplinar ( exige un conocimiento de algunos de los saberes que proporciona la psicología, la sociología, incluso la neurociencia ) para poder abordar con autoridad según qué tipo de conflicto; es decir, fundamentalmente de aquellas ramas cuyo dominio no es otro que el conocimiento de los aspectos internos y externos de la conducta humana, la percepción, sus patologías, su manifestación relacional en los más diversos ámbitos, educativo, familiar, organizacional, etc. que exceden y desbordan en mucho el estricto ámbito de un proceso judicial, que, sirviendo también al principio de Justicia, no puede atender todas aquellas circunstancias que fueron despreciadas por el legislador como relevantes en una situación conflictual abstracta, en el momento de redactar la norma jurídica positiva a cuya aplicación vienen obligados los Tribunales de Justicia, dando lugar a Sentencias que acaban con el litigio, pero no y por ello con el conflicto.
Desde esta incuestionable realidad, globalmente apreciada, se ha optado por imponer un requisito para poder acceder al proceso, con repercusiones importantes para el caso de incumplimiento, (inadmisión de reclamaciones judiciales y posibles imposiciones de costas) y se ha llegado por ello incluso a cuestionar su constitucionalidad, porque, se dice y considera, una limitación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en su aspecto de derecho de acceso a los tribunales.
Ignoran estas posiciones al menos tres realidades:
La primera, que el reconocimiento del derecho de los interesados a resolver sus propios conflictos, sin intervención de tercero, forma parte de nuestro derecho histórico o patrio.
La segunda, que la imposición de requisitos de procedibilidad ya estaba vigente en nuestro derecho, baste recordar la conciliación previa a la vía penal en determinados delitos, o la conciliación previa al juicio laboral, intrajudicialmente las exhortaciones a Jueces y Magistrados para que las partes alcancen acuerdos, en los Juicios Verbales, en las Audiencias Previas de los Juicios Ordinarios, etc. todas ellas convertidas de facto en papel mojado por los propios profesionales del Derecho, más interesados en que sea el poder del Estado, a través de la coerción de una Sentencia, quien imponga el resultado.
La tercera, que el derecho de acceso al proceso, como todo derecho, aún fundamental, no es absoluto, y queda configurado por su desarrollo a través de normas legales siquiera de mayoría reforzada como es el caso, y que, salvo supuestos de manifiesta desproporción, y no creo que sea el caso, pasan perfectamente el control de constitucionalidad.
Desde esta perspectiva, la conexión entre la delimitación y correcta definición de lo que es objeto de controversia en un MASC, y lo que mañana pueda ser objeto de proceso, en aras al juicio de cumplimiento del requisito de procedibilidad, y la valoración judicial del comportamiento previo de alguna de las partes en aras a una posible imposición de costas, pese a la estimación de su pretensión, nos lleva a afirmar que hoy en nuestro Ordenamiento, la resolución de controversias por medios autocompositivos con carácter previo a impetrar la acción estatal de tutela, forma indudable parte de ese derecho a la tutela judicial efectiva, y es en definitiva, configuración y contenido del derecho a la tutela judicial efectiva. Y que el uso de MASC, no solo no es inconstitucional, sino que forma parte de un derecho fundamental de todo ciudadano, destilación como derecho de tercera generación, a resolver por sí , directamente o con intervención de un tercer experto, de forma voluntaria, sus propios conflictos, antes de verse arrastrado a pasar por un proceso judicial que, no olvidemos, es una forma de solución coercitiva que, en cuanto tal, reduce el estándar de calidad, eficacia y eficiencia de la resolución del conflicto, si es que lo resuelve, con más que cuestionable potencial preventivo.
Y en esta nueva realidad jurídico-positiva se nos exige a los mediadores la grave responsabilidad de intentar, en medio del conflicto vivo, analizar y evaluar, definir, estructurar, como si de científicos se tratara, e intervenir, con la espontaneidad torera que precise el momento, para transformar, “creando”, de forma eficaz, una realidad conflictual y post conflictual que no existía antes del proceso de mediación.
Además, mantenernos objetivos, imparciales y neutrales durante todo el proceso. Exigencias que se predican con razón, para los Jueces y Magistrados, en cuanto en su realidad diaria, se encuentran en medio del conflicto, median y resuelven con la herramienta que les es propia (la norma positiva interpretada y aplicada a la realidad probatoria que han visto y oído dentro del proceso).
Pero ¿Cómo mantenerse objetivos, imparciales y neutrales ante, imagínense, un conflicto en el que el hijo agredió al padre, el paisano discriminó o lesionó a un inmigrante, el homófobo casi mató a alguien por su orientación sexual, el rico abusó del pobre, etc.?
Se ha dicho que dichos principios, exigibles, no son aplicables al mediador por cuanto el mismo tiene “metas” por parte de compañeros mediadores extraordinarios formados y competentes, y hoy quiero hacer una precisión al respecto.
Los principios mencionados, se refieren fundamentalmente a la relación entre el mediador y el objeto de la controversia o conflicto sobre el que se actúa (objetividad) y a su relación con los interesados o afectados por el conflicto (neutralidad e imparcialidad), sin desconocer su imbricación o íntima conexión.
La imparcialidad, obedece a un trato igualitario, equidistante de los sujetos y de sus intereses, y a veces conlleva la exigencia de reequilibrar, empoderando la intervención de los interesados para procurar una libre y voluntaria autorresolución de su conflicto.
La objetividad, a la consideración de los hechos que componen el sustrato material del conflicto, abstracción hecha de valoraciones subjetivas.
Y la neutralidad, forma parte de la higiene del mediador, como esfuerzo personal por impedir todo prejuicio o juicio interno sobre la conducta de los intervinientes en el conflicto, y que le pueda llevar a psiquiatrizar, idiotizar, o criminalizar, con la consecuencia inevitable de desarrollar una conducta inapropiada hacia alguno de los intervinientes. Es un trabajo personal de conciencia e higiene del mediador.
Y se niega la presencia de estos elementos, porque, y es cierto, el Mediador tiene, como hemos dicho, unas “metas” en tanto que debe proteger siempre aquello que Galtung llamó el respeto de las necesidades básicas, y ello para todos los intervinientes, esto es vivienda, alimentación, educación, etc. que son límites innegociables, como lo han de ser para el propio Mediador, de forma tal que lesionada cualquiera de ellas, debe poner fin al proceso de Mediación,; y sería en este punto, cuando se supone que pierde la objetividad, la neutralidad y la imparcialidad, como si estas metas anularan directamente estas cualidades.
Es tanto como decir que el Juez o el Tribunal pierden su objetividad y su neutralidad, porque tienen como meta llegar a una solución justa desde la perspectiva de la recta interpretación y aplicación al caso de la norma jurídica. Y no creo que sea el caso. Cuestión distinta sería que se inclinaran, por sus propios prejuicios, a una resolución predeterminada, basándose en su percepción raza/culpabilidad, tatuajes/culpabilidad, hombre o mujer/culpabilidad o inocencia, nacionalidad etc.; lo cual les pondría en un indeseable conflicto personal interno, situación que es igualmente predicable para los mediadores, y por ello, igualmente exigible.
En consecuencia, considero que el mediador, es exigiblemente objetivo, imparcial y neutral respecto del objeto de la controversia y de todos los interesados y que sus metas, como pertenecientes a la función constitucional que ahora nos es asignada, no tienen su asiento apropiado en el cuestionamiento de tales principios, sino en los requisitos que ha de revestir un conflicto para poder ser considerado como mediable, y no lo será cuando en su expresión o desarrollo aparezcan comprometidas, para alguno o todos los intervinientes, alguna de las necesidades básicas expuestas por Galtung, en tanto que, al igual que los valores de los intervinientes ( éticos, religiosos, etc.), son innegociables. Así lo ha considerado nuestro legislador de 2025, al excluir en todo caso los MASC para los supuestos de violencia de género, por este y por otros motivos, extremo sobre el que personalmente discrepo, pero será objeto de otra publicación.
